古代中国如何立法:君主命令就是法律?

  •   汉武帝时为了加强君主中央,有意识任用一些“”来担任司员,贵族与百官。其中有个叫杜周的最为著名,他足足当了11年廷尉(朝廷主管司法审判最高级官员、名列“九卿”),打破了西汉皇朝自成立以来廷尉任职的时间纪录。在他任廷尉(公元前109年)以前,西汉皇朝一共曾经任命过30任廷尉,平均任期为3年零2个月。即使是像历史上最著名的张释之,也不过在汉文帝时担任了7年廷尉。后来杜周还被汉武帝提拔为御史大夫,位列三公。

      杜周这人不爱多说话,看上去一副忠厚样子,实际上为人刻薄,是由著名义纵、张汤等人带教出来的又一个。徒弟当了主管司法的廷尉,在审理案件时,揣摩被告是打算排挤的人,就有意,判处重刑;揣摩被告是打算宽大的人,就故意长期关押不做处理,等到时间长了就向报告请求。

      有人杜周这样揣摩意思的办案风格,当面他说:“你身为天下持平的廷尉,却不按照三尺法(秦汉时法律写在三尺长的竹木简上,因此号为三尺法),专门以的意旨来办案,难道应该是这样的吗?”杜周却说:“三尺法是哪里来的?前主所是著为律(以前颁布的叫做 律 ),今主所是疏为令(当今颁布的叫做 令 );只要是现在的意思就是法律,哪里有什么一成不变的法律!”

      由《史记·列传·杜周传》记载的这一段对话,长期被法史学家们认为就是秦汉时代法律主义的表现,律和令没有差别,都是的旨意。尤其是司马迁在《史记·秦始皇本纪》中记载,秦始皇称帝,“命为 制 ,令为 诏 ”,蔡邕《史记集解》称:“制书,帝者制度之命也,其文曰 制 。诏,诏书。诏,告也。”本来意思就是的命令有制、诏两种,制是关于制度方面的命令,诏是告示性质的命令。可是很容易被误读为“命”就是“制”、“令”就是“诏”。这样一来,就更加深了君主命令就是法律的印象。

      仔细体会司马迁在《杜周传》里那段对话的语境,可以发现司马迁是将杜周的话作为曲解律令性质的一种来引用的。也就是说,在当时人的普遍概念里,律、令作为“三尺法”的体现,和的制、诏之间还是有差别的。

      在秦汉的时候,“令”在作为名词使用时就是单行法规的意思。湖北云梦睡虎地秦墓出土的秦国法律文件《语书》中说:“法律未足,民多诈巧,故后有间令下者。”意思就是,因为法律不够完善,隔一段时间就要发布“令”来补充。

      秦汉时期发布的“诏”或“制”,在认为有必要制定为一项单行法规时,会特别提示丞相、御史大夫将他的“具为令”,将的具体列为法条、提出法规文本的草案。如果的诏书本身就已经相当具体,就会要求丞相、御史大夫“著为令”,直接将诏书改编为法规。大臣也可以向提出立法的,拟就的草案经批准,“诏曰可”,就成为一条“令”。

      比如公元前167年,汉文帝废除肉刑时,他发布的“诏”只是说明了废除肉刑(刑)的必要性,要求将肉刑废除,用别的刑罚来代替,并要求以后按照轻重,罪犯在服刑期内不逃亡的,期满后为平民。最后明确将诏书“具为令”。于是丞相张仓、御史大夫冯敬拟订了条文,上奏,得到批准,“诏曰可”。

      中国古代成文法律的称呼在春秋以前一般称为“刑”,到了春秋时期一般称为“法”,到了商鞅在秦国主持变法时,“改法为律”(见《唐律疏议》卷首),即将朝廷制定的成文的名称从“法”改称为“律”。

      “律”字的右半部分“聿”原为右手持竖笛的象形,由于竖笛很可能是人类最早制造的乐器(目前国内年代最早的竖笛为湖北出土的约9000年前的骨笛),很早以前就用于为其他乐器确定音调,“聿”字的原义即表示定音。以后加上表示规范、遵循的部首“彳”,引申为“音律”(声音的规律)。由于确定音律以及乐器需要精准的度量,从而又引申出“恒定标准”的字义,以后又扩大指不为人们意志为转移的规律性现象,比如天文星象、历法等。以“律”称呼国家颁布的正式的成文,就是表示法律的稳定性,不以人的因素转变。这影响到以后历代朝廷正式都以“律”为名。

      如果在死后,他曾经发布的某某“令”依旧被认为有效时,该“令”就会被改称某某“律”,或者成为律的某一篇章,或者被归并到相关的篇章中,具有了正式的、永久的、普遍的效力。而所有原来立法过程的内容会从法条里消除,仅仅剩下单纯的法律规范。

      公元前213年秦始皇发布“焚书令”。这个民间不得私藏“诗、书、百家语”,民间交谈“偶语诗书者弃市,以古非今者族”。这项直到公元前191年才被废除,但《史记·吕太后本纪》记载的是“省妨吏民者,除挟书律”,根据注释“挟”就是“藏”的意思。可见在秦始皇死后,他的这个已经被编为“律”,说明杜周所言“前主所是著为律”的说法是有一定根据的。

      那么是不是所有的生前发布的“令”都被改称“律”?看来也不是。公元前212年秦始皇因为诸生、方士议论自己,认为“乃我”;并且经认定诸生中有的“为以乱黔首”,“坑杀”,并制定了“”、“”令。后来汉朝初年,公元前187年废除“令”;公元前178年,汉文帝废除“律”。可见,并非所有的令在死后都改称律。

      那么律和令究竟有什么区别?从发布者来说,律是已故发布的法律,令是目前在位发布的法律。从形式上来看,两者也有不同,比如湖北张家山汉墓出土的西汉初年“津关令”二十,大多保留了立法、条文拟定、批准这样的立法过程。而同墓出土的各种“律”,就只有条文。看来秦汉时期的惯例是,当“驾崩”后,他曾经发布过的令被继任者认定有必要长久保留的,删除立法的过程文字,仅保留条文并编入已有的律的相关篇目。而未经改编的令,就会失去法律效力。

      历代者都知道,社会实际情况是不断变化的,为实现,需要经常修改法律。但是和现代不同的是,老制定的法律被认为是“祖制”,从伦常的角度讲,后代不可以改变祖先法律,所以后来的只好采用发布大量单行法规的办法来补充法律。这种恒久稳定、单行法规层出不穷的立法特点,是中国法制史的一大特色。

      不过值得注意的是,和汉朝初年的情况一样,历代精明的者都有意识地将的和单行法规加以区分。比如唐朝的法律明确,发布的“敕”,只有处分个别事项的效力,处理其他的事项时不得直接援引为依据。只有经过整编为“永格”,才上升为一条单行。

      而且,即使成为单行法规,仍然被置于“权宜之计”的地位,单行法规往往只有一段特定时期的效力。比如宋代的时候,发布的“敕”直接就是单行法规,有法律效力。但是被称为“散敕”,仍然保留立法的过程:谁提出的立法、谁拟定的条文、是如何批准的。只有经过一段时间后,再分门别类地编入“编敕”,删除立法过程,变成单纯的法条,才成为正式的、永久性的的组成部分。

      又比如明朝初年明太祖朱元璋就曾经明确表示:“律者,常经也;条例者,一时之权宜也”(《明太祖宝训》)。在这一原则下,明代前期历朝的惯例是,每当新即位,就宣布前朝发布的所有条例一律作废,裁判只准援引《大明律》,力图维持法制的稳定。只是经过了一百多年后,《大明律》显然已很难符合变化相当大的社会情况,1500年经明孝指令,朝臣仔细审核历代的条例,整编出297条,编订为《问刑条例》,被明孝批准发布,并且以后不得废除,与律并行,永久有效。以后经过两次修订,到明末《问刑条例》已经有382条,许多基层司法部门为了检索方便,将《问刑条例》与《大明律》合编,形成律例合体的情况。

      先以单行法规应付特定的、临时的情况,等到立法成熟后再将“权宜之计”上升为“恒久永制”。中国古代在立法上的这种特色,显示出丰富的立法以及实施法律的经验。